#دکتر_وحید_قاسمی_عهد
#پرسش_پاسخ_حقوقی_٢٧


یکی از همکاران اعلام کردند که اکنون در رویه قضایی، چنانچه پس از صدور گواهینامه عدم پرداخت، چک منتقل شود دادگاه ها اجراییه موضوع ماده ٢٣ قانون صدور چک را صادر نمی کنند. هر چند که دلیل متقنی که آیا رویه چنین است وجود ندارد؛ اما، در تایید اینکه ممکن است برخی دادگاه ها چنین رویه ای داشته باشند می توان به نظریه اداره مشورتی قوه قضاییه به شماره 7/1400/807 مورخ 1400/09/27 اشاره کرد. وفق آن نظریه چنانچه پس از صدور گواهی‌نامه عدم پرداخت، دارنده، چک را از طریق #ظهرنویسی انتقال دهد، این انتقال از شمول مقررات قانون تجارت خارج است و این دارنده، دارنده موضوع قانون صدور چک مصوب 1355 با اصلاحات و الحاقات بعدی محسوب نمی‌شود؛ لذا صدور اجراییه وفق ماده 23 این قانون (اصلاحی 1397) امکان‌پذیر نیست.
همانگونه که پیشتر در پرسش و پاسخ 25 و سایر پست ها بیان شد. به نظر اینجانب گرایش عمومی در دادگاه ها #تفسیر_تحت_اللفظی می باشد و بنا به هر دلیلی(بدون قضاوت ارزشی) توجه کمتری به تفاسیر حقوقی وجود دارد.بر این اساس، می توان گفت این نظریه نیز بر پایه دو ذیل استوار است:
نخست، انتقال پس از صدور گواهینامه عدم پرداخت، #انتقال_مدنی است و دارای آثار اسناد تجاری نیست.(البته که استدلال صحیحی است)
دوم، باتوجه به اینکه در ماده 23 قانون صدور چک مقرر شده است «دارنده چک می‌تواند با ارائه گواهینامه عدم پرداخت، از دادگاه صالح صدور اجرائیه نسبت به کسری مبلغ چک و حق الوکاله وکیل طبق تعرفه قانونی را درخواست نماید.». جهت تعیین مفهوم «دارنده» به ماده 11 قانون صدور چک استناد می کنند. موافق آن ماده :«منظور از دارنده شخصی است که برای اولین بار چک را به بانک ارائه داده است برای تشخیص اینکه چه کسی اولین بار برای وصول وجه چک به بانک مراجعه کرده است بانک‌ها مکلفند به محض مراجعه دارنده چک هویت کامل و دقیق او را در پشت چک با ذکر تاریخ قید نمایند.»با این تفسیر لفظی بر این باورند که شخصی که پس از گواهینامه عدم پرداخت چک به او منتقل می شود از لحاظ قانونی «دارنده» محسوب نمی شود.
در پاسخ می توان گفت:
اولا، اینکه #انتقال_چک بصورت مدنی موجب نمی شود که حقوق منتقل الیه نسبت به دارنده کاهش یابد، زیرا، در حقوق ایران نهاد #انتقال_طلب پذیرفته شده است و با انتقال طلب، منتقل الیه قائم مقام دارنده می شود و دارای تمامی حقوق وی می باشد.(مگر حقوقی که ناشی از وصف تجاری بودن انتقال باشد.)
ثانیا، قانونگذار بطور صریح انتقال پس از صدور گواهینامه را از موجبات اسقاط حق شکایت کیفری دانسته است.(ماده 11 ق.ص.چ) و تصریحی به #اسقاط سایر حقوق ندارد؛ لذا، در مقامم شک که آیا حق صدور اجراییه صادر شده است یا خیر ؟ اصل بر عدم اسقاط است.
ثالثا، اگر بخواهیم ملاک عمل را صرفا تفسیر لفظی قرار دهیم باید گفت، در ماده 11 ق.ص.چ عبارت منطور از دارنده چک «در این ماده» بکار رفته است و قانونگذار قصد نداشته که مفهوم دارنده را بطور کلی یا در قانون صدور چک بیان نمایند. کما اینکه در ماده 2 ق.ص.چ تعریف گسترده تری وجود دارد.
رابعا، اگر نزدیکترین نهاد به اجراییه موضوع ماده 23 ق.ص.چ را #اجراییه صادره در اداره اجراییات ثبت بدانیم در ماده 2 ق.ص.چ و ماده ١٨٩ آیین نامه اسناد لازم الاجرا بطور مطلق مقرر شده است:« #دارنده_چک اعم از کسی است که چک در وجه او صادر گردیده یا به نام او پشت نویسی شده یا حامل چک (در مورد #چک‌های در وجه حامل) یا قائم مقام قانونی آنان.» به نظر می رسد این تعریف، به معنی دارنده نزدیکتر باشد.
بر این اساس، برخلاف #نظریه_مشورتی فوق، به نظر می رسد انتقال چک پس از صدور #گواهینامه_عدم_پرداخت، موجب سقوط حق در خواست اجراییه موضوع ماده 23 ق.ص.چ نمی شود.

اینستاگرام
https://www.instagram.com/vahid_ghasemi_ahd

ارتباط با ادمين:
@vahid_ghasemi_ahd

https://t.me/Rozaneibehoghogh

#دکتر_وحید_قاسمی_عهد
#پرسش_پاسخ_حقوقی_٢٨

آیا با صدور حکم اعسار و تقسیط محکوم به از محکوم علیه رفع ممنوع الخروجی می شود یا خیر؟

با یکی از همکاران با سابقه و گرانقدر راجع به پرونده شان مشورت کردیم. ایشان وکیل محکوم علیه هستند که علیرغم صدور حکم اعسار و #تقسیط_محکوم_به دادگاه از رفع ممنوع الخروجی بدهکار(محکوم علیه) استنکاف می ورزد در پاسخ به همکار بزرگوارمان عرض کردم:

در پاسخ به این پرسش که آیا با صدور #حکم_اعسار بدهکاری (محکوم علیه) که #ممنوع_الخروج شده رفع اثر می شود یا خیر ؟ ماده ۲۳ #قانون_نحوه_اجرای_محکومیت‌های_مالی مقرر می دارد؛ دادگاه به تقاضای محکوم‌ٌله قرار ممنوع‌الخروجی محکوم‌علیه را صادر می کند. در خصوص اینکه این قرار تا چه زمانی اعتبار دارد قانونگذار پاسخ می دهد #قرار_ممنوع_الخروجی تا زمانیکه یکی از موارد ذیل رخ دهد رفع می شود:
الف)زمان اجرای رای
ب) ثبوت #اعسار_محکوم‌علیه
ج) جلب رضایت محکومٌ‌له
د)#سپردن_تامین_مناسب
ه) تحقق #کفالت مطابق قانون مدنی
در خصوص اینکه آیا اعسار از پرداخت #محکوم_به (تقسیط محکوم به) موجب رفع ممنوع الخروجی میشود یا خیر؟ دو نظر وجود دارد:
برخی معتقدند که مراد از عبارت «ثبوت اعسار محکوم علیه» در ماده 23 ق.ن.ا.م.م اثبات اعسار مطلق ااست و منصرف از تقسیط محکوم به می باشد. لذا، چنین شخصی ممنوع الخروج باقی می ماند.(#نظریه_مشورتی شماره 7/98/1079 مورخ 1398/07/20 اداره حقوقی قوه قضاییه)
اما، به نظر ما این نظر کامل نیست زیرا، اولا، در قرن بیست و یکم که #حقوق_شهروندی یکی از پاردایم های مهم زندگی امروزی است ارایه نظر بدون توجه به این امر دشوار می نماید. یکی از حقوق بنیادین شهروندان ، #حق_آمد_و_شد یا ترافیک است. بدان سان که در بند ۱ ماده ۱۳ #اعلامیه_جهانی_حقوق_بشر مقرر شده است: «هر کس حق دارد که از داخل هر کشوری آزادانه عبور و مرور کند و محل اقامت خود را انتخاب نماید.» درادامه در بند دوم ماده ۱۳ می خوانیم: «هر کس حق دارد هر کشوری و از جمله کشور خود را ترک کند یا به کشور خود باز گردد.» در ماده ۴۸ منشور شهروندی نیز آمده است:« حق هر شهروند است که آزادانه در داخل کشور رفت‌وآمد کند و از ایران خارج و یا به ایران وارد شود..» با توجه به این امر می توان گفت، ایجاد مانع برای خروج از کشور یک امر استثنایی است و اصل، امکان ورود وخروج از کشور می باشد. در مقام شک که آیا حق آمد و شد شخصی ساقط شده است یا خیر اصل بر عدم آن است.
ثانیا، اگر بخواهیم به سلک طرفداران #تفسیر_تحت_اللفظی نیز سخن برانیم باید گفت که به علت #کثرت_استعمال لفظ اعسار برای اعسار به نحو اسقاط و توجه به #اصل_عدم_تقیید و همچنین اینکه «متبادر» از لفظ اعسار در ایران، #اعسار_مطلق نیست بلکه #تقسیط_محکوم_به می باشد. چنانچه در عرف و رویه قضایی نیز مراد از واژه «اعسار» همان تقسیط است. لذا، باید گفت که با توجه به مطلق بودن لفظ اعسار در ماده ٢٣ قانون پیش گفته، در صورت صدور حکم بر اعسار (تقسیط) دادگاه باید از قرار رفع اثر کند.
بر این اساس، به نظر می رسد نظریه مشورتی قابلیت اتباع ندارد.


✍️يادداشتهاي حقوقي، صنفي و اجتماعي دكتر وحيد قاسمي عهد

اینستاگرام
https://www.instagram.com/vahid_ghasemi_ahd

ارتباط با ادمين:
@vahid_ghasemi_ahd


https://t.me/Rozaneibehoghogh